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蔡小雪 法律出版社 昨天
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摘要
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具有典型案例是对法律界具有较强典型意义及较大社会影响的法律**案例。不少法律中赋予了法官一定范围内的自由裁量权或可以公序良俗作为裁判标准。对自由裁量权和公序良俗的尺度又如何把握，大多由法官自身的经历和认知来判断，这就难免会出现“同案不同判”的现象。为了解决“同案不同判”的问题，通过颁布指导案例同一全国的司法政策。典型案例一般由三个部分组成：一是基本案情。简要介绍案件的基本情况。重点突出典型的案件事实，与典型关系不大的事实予以删减。二是裁判结果。裁判结果包括**的论理部分和判决（或裁定）的裁判事项。三是典型意义。
蔡小雪，一级高级法官，最高人民**行政审判庭第三合议庭原审判长、首届全国审判业务专家、2010年被评为全国优秀法官。国家法官学院、上海交通大学、辽宁大学**教授，中国人民大学**研究员。1979年9月考入安徽大学法律系，1983年7月大学毕业获法学学士学位。1983年8月至1987年6月在铁路运输高级**工作，先后担任员、助理审判员。1987年6月至退休在最高人民**工作。先后任行政审判庭助理审判员、审判员、第三合议庭审判长。参加最高人民**《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》《关于行政诉讼证据若干问题的规定》《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》《关于行政案件管辖若干问题的规定》等有关行政诉讼重要司法解释的起草工作。专著3部；合著11部；在《人民司法》《法律适用》《行政执法与行政审判》等刊物上发表论文100余篇。
撰写案例的方式有多种多样，但究竟以何种方式最为恰当，取决于撰写案例的目的。撰写案例的目的不同，选择撰写的方式就有所不同。
一、撰写普法案例的方式
为了向老百姓普及法律知识而撰写案例，就应当选择通俗易懂的撰写方式。
撰写这类案例，首先要选择老百姓经常接触过的案件，简洁地将案件事实描述出来，采用老百姓看得懂的通俗易懂的语言，将法律规定的规则及道理讲述清楚。切忌用晦涩的语言及老百姓不熟悉的方式阐述有关规则及道理。只有老百姓听得懂，能理解，普法的效果才能实现。反之则不会起到应有的效果。
我曾经读过一位老者写的有关回避制度的普法文章，他所选的案例是婆婆与儿媳妇发生**，让儿子裁决。儿子作出裁决后，先是媳妇不满意。媳妇说，婆婆是儿子的妈妈，所以向着婆婆。婆婆听了也不满意，说媳妇是儿子的老婆，儿子向着老婆。于是他论述道，正因儿子与婆婆之间存在母子关系，儿子很有可能袒护婆婆；媳妇是儿子的老婆，他们之间是夫妻关系，儿子也可能存在袒护媳妇的问题。正因为，他们之间存在母子关系和夫妻关系，各方当事人都有可能对儿子的裁决提出存在不公正的合理怀疑，所以难以让当事人信服。如果请与婆媳之间无任何利害关系的村长或村支书进行裁决，他们所作出的裁决，只要道理讲清楚，婆媳一般都不会提出异议，容易接受裁决。也就是说，没有利益关系的第三方对**作出裁决的裁决，相对公平、公正，容易让当事人信服。这正是建立回避制度的必要。这位老者正是通过这种通俗易懂的语言，将回避制度的规则及作用讲的一清二楚，一般老百姓都能听得明白。这种撰写普法案例的方式才会起到很好的效果。
需要注意的是，编写普法案例一定要避免出现有悖常识，有悖逻辑的情节。如果出现此类问题，适得其反，将会对宣传法治起到相反的作用。例如，河南天价运输案，就是最为典型的一例。起初宣传的目的是告知公民偷逃高速公路费，严重的是犯罪，会受到严厉的刑事处罚。因案例中将两辆套牌军车运输车两个月内偷逃高速公路费300多万元。网民根据高速公路费收费标准进行计算，这两辆车24小时不停的跑，也与规定的标准相差甚远。结果引发一系列的故事，这篇宣传不但未达到宣传的目的，反而事与愿违。
二、教学案例的写作方式
教学案例一般是某门法律教程的辅助读物，用于帮助理解有关法律教程的内容。因此，教学案例都是根据课程的每一章节讲授的内容中的每个知识点选择相关的案例。此类案例的内容都是与知识点内容相关联的，与知识点内容无关的部分进行删减。在案例事实结束后，一般对与知识点相关的设置一到两个问题，所设置的问题应当是容易混淆或者容易发生错误的问题，提示学生要围绕着问题进行思考，锻炼学生分析问题、解决问题的能力。而后按照教课书中的观点进行论证。这类教学案例案件事实相对简单，论证一般不会超出课本的内容，要求论证要点明确简洁，条理清晰。
也有将若干个知识点编在一个案件事实中，而后设置若干个互相关联的问题，锻炼学生对综合问题的分析和思辨的能力。有些教学案例在论证中，列出理论界的不同观点及理由，结合教科书的内容对不同观点进行分析，而后阐述出撰写案例者的观点及评论。也有一些教师不直接给出案件的分析论证的过程、依据及结论，而是让学生自己对提出的问题进行分析论证。老师事前对案例的事实及法律适用进行分析、论据。在课堂上结合同学们的分析论证，阐述自己的观点。在学期结束后，老师会根据学生的分析论证中提出的问题，对先前作出的论证进行修正，对教程内容进行必要的补充。再提供给学生，以便全面完整准确地对教程的理解。
三、争议案例的写作方式
在办案中会出现很多有争议的案件，法官与检察官、律师对案件有着不同的认识、处理方式也相差甚远。甚至学术界与实务界对此类案件都存在着不同认识，处理方式也不尽相同。撰写这类案件主要目的是想通过讨论，形成共识，更好地处理这类案件。因此，撰写此类案件：
首先应当起一个能够概括争议问题的题目。题目应当简短明确，直接点出案例分析的实质问题。切忌题目过长或者不明确，使人读后不知所云。
第二，写出要旨。要旨应当是对最后的结论总结的归纳。文字一般控制在150字左右，用简洁的语言，明确的观点概括出规则意义的结论。
第三，叙述案件事实。在正文中应当将有争议问题的事实完整叙述清楚，特别是有关决定案件适用法律和处理结果的细节事实问题叙述清楚，以免让读者读后生产误解或者被误导。
第四，对不同观点及理由进行全面介绍。这里的不同观点一般是指主流观点，而不是将所有的不同观点一一列上。在介绍不同观点时，一定要与提出此观点的文章或者书籍进行核对，不要断章取义，更不应歪曲他人的观点。此外还应标出出处，以便编辑或者读者查找、核对原文。
第五，论证。一是确定应当适用的法律条文的含义，若对法律条文理解上存在分歧的，运用解释法律的基本方法，如文义解释、目的解释、历史解释和体系解释等方法，来确定适用相关法律条文的含义、适用范围适用及条件；二是，结合不同观点从学理上分析的立法的本意，以及法律条文本身是否存在漏洞，是否需要修补等等；三是，涉及其他法律的，还应论述清楚该法律条文与其他法律条文的关系（包括是否存在冲突等问题）；四是，涉及到历史、文化、经济、风俗传统等问题的，亦要从这些角度并根据当时的相关法律、法规、政策的相关规定进行分析。例如，涉及土地、森林等自然资源的确权案件，就应根据当时的土地制度和法律、法规及政策进行分析；五是不同处理方式的社会效果等等。
若在认定事实和证据上存在分歧的，还要从有关证据规则的原理分析庭审调查中，对各方当事人提供的证据的效力，根据有效证据，按照认定证据的规则确认案件事实。例如，在撰写《职工因公外出期间因不明的能否认定为工伤——于保柱诉临清市劳动和社会保障局劳动保障局工伤认定申诉案评析》中从《社会保险法》和《工伤保险条例》的立法目的、行政程序中的举证责任、诉讼中的举证范围三个方面进行分析，从而得出“职工因公外出期间因不明，用人单位或者社会保障部门提供的证据不能排除非工作原因导致亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定，认定为工伤”的结论。
在法理论述中，不少同志喜欢用比较法分析论证。比较有三种比较方式：一是用外国的法律与中国的法律进行比较，解决法律漏洞问题。此种方法对拓宽思路，找到更好的处理路径是很有帮助的。但是，每个国家的国情不同，法律体系不同，因此在介绍外国法律时，一定要介绍清楚制定相关规定时的社会背景，该规定的含义、适用范围及条件，适用的社会效果等背景情况。否则，难以进行比较，难以预料将外国的法律规定移植到中国是否存在水土不服等问题。二是用国外发生的类似案件的处理方式与该争议案件进行比较。使用此种方法时，一定要将外国的类似案件的案情介绍清楚，是否真的与争议案件相类似，此外，还应将该国的国情及风俗习惯等问题介绍清楚，因国情不同，风俗习惯等不同，国外的处理方法就很难借鉴。三是用国内其他**类似的案件处理情况的利弊进行比较，从中找出对争议案件处理的最佳方式。在这里需要注意，中国幅员辽阔，各地方的经济、文化、宗教信仰、风俗习惯等等多有不同，分析时不能忽略上述因素，否则南橘北枳。
对争议案件一般应当提出自己的结论意见，不能没有结论或结论含糊不清。实在难以得出肯定结论意见的，也应提出倾向意见。
四、指导案件的撰写方式
指导案例是为了法官准确适用法律，弥补法律较为原则以及滞后、漏铜等不足，采取的一种针对很强并相当灵活的指导方式。指导案例一般分为解决法律条文适用、具有典型、疑难复杂和新类型四类案件。由于这四类指导案件所要达到的目的不同，撰写的方法亦有所不同。
1.撰写解决法律条文理解不一致案件的方式
因法律规定存在较为原则、滞后、漏铜等不足，从而导致理解不一致的问题，通过发布指导案例，统一规范**的裁判。因此在这类指导案件的方式，首先写明要旨（与争议案例要旨写法相同）。其次，叙述对有不同理解法律条文的相关案件事实，对于此无关的事实可以删减。其次，写明各地**的不同理解及理由。各地**对法律条文理解不同的表现形式主要有对法律条文的含义表述不同或对同类案件作出的裁判中有关定及处理结果不同。因此，对裁判文书中有关法律含义不同（包括裁判主文中对法律定义、适用范围、适用条件及论述等表述不同的），都应当在在不同做法中表述出来。同时，对实务界和学术界所发表的具有主流观点的不同意见亦应表述清楚，同时注明出处。再次，法理论述的方法与争议案件的论述方法基本相同。涉及到经济、文化、风俗习惯等问题的，还应从经济、文化、风俗习惯等方面对法律规定的影响，对特殊情况引产生例外地情况等问题进行论述，从而确定统一的适用法律条文的规则。例如，《因起名引起的立法解释——“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所户籍行政登记请示案》中，用了大量的篇幅介绍我国姓氏的演变过程、功能和对传统文化、风俗习惯及现代社会管理的影响。其四，倘若涉及到法律因修改发生变化后，出现的法律漏洞的补救问题时，应介绍法律修改的原因，修改后的法律含义，未修改的部分与修改后的法律存在不一致的问题，已经沟通过限缩解释或者扩大解释弥补法律的漏洞。《应当根据社会的发展需要解决法律规定中有关部门职权的冲突——昆明旭明经贸有限公司诉昆明市工商行政管理局五华分局行政处罚抗诉再审一案》中，因该案在审理中，《投机倒把行政处罚暂行条例》（以下简称《暂行条例》）被废止，有烟草零售许可证但无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的，应当适用何法律条款确定由哪个行政机关行使行政管理职权发生冲突。本案例分析主要从烟草专卖法第三十三条与第三十八条的冲突点、《暂行条例》和烟草专卖法立法时的背景情况、应如何解决《烟草专卖法》第三十三条与第三十八条规定的冲突等三个方面的问题进行分析，从而得出的结论是：有烟草零售许可证但无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的，应当适用烟草专卖法第三十三条的规定，由烟草主管行政机关处理。其五，应当写明适用该法律条文或处理此类案件应当注意的问题。
2.撰写典型案例的方式
具有典型案例是对法律界具有较强典型意义及较大社会影响的法律**案例。不少法律中赋予了法官一定范围内的自由裁量权或可以公序良俗作为裁判标准。对自由裁量权和公序良俗的尺度又如何把握，大多由法官自身的经历和认知来判断，这就难免会出现“同案不同判”的现象。为了解决“同案不同判”的问题，通过颁布指导案例同一全国的司法政策。
典型案例一般由三个部分组成：一是基本案情。简要介绍案件的基本情况。重点突出典型的案件事实，与典型关系不大的事实予以删减。二是裁判结果。裁判结果包括**的论理部分和判决（或裁定）的裁判事项。三是典型意义。简要阐述该案的裁判所确定的基本原则及对社会的影响。
3.撰写疑难复杂案例的方式
疑难复杂案件，一般有三种情况：一是当事人复杂、各方当事人对案件事实的认定争议较大、各方提供的证据错综复杂，判断难度极高。二是经历过的诉讼程序复杂。如有的案件二审多次发回重审，有的经历了一、二审后，检察机关抗诉再审，或者经历多次再审。三是法律关系等复杂，你中有我，我中有你，各种利益相互交织，往往涉及两个或者两个以上的法律规定，有时法律规定之间不尽一致，需要对不同阶位的法律规范的效力作出判断。四是前三种情况存在两种或同时存在。 因此撰写此类案件首先是要对案件事实及所依据的证据进行梳理，厘清每一节事实之间的关系，事实与各方当事人之间的关系。通过梳理可以让读者清楚了解到案件事实的脉络以及与各方当事人之间的关系及利益之争点。其次，归纳当事人争议的焦点及审理重点厘清。当事人争议的焦点问题，一般都是**审查的重点。但在行政案件中，特别是行民交叉的案件，被诉行政行为合法是必须审查的内容，但有些合法的问题对原告、被告均不利，各方当事人有意避之。法官在审理中对当事人避之的合法问题仍须列为审查的重点。再次，若有关诉讼程序问题存在争议或者存有疑点的，应先对诉讼程序问题进行论述；若对认定事实或者证据有争议的，再对事实或证据的争议问题进行论述，从而确定能够认定的事实，排除不能认定的事实，或纠正对事实的错误认定。在事实确定的基础上进行有关实体问题适用法律的论证。最后，得出对案件应如何处理的结论。撰写新类型案例的方式 新类型案件是指缺少具体明确的法律规范规制的**案件。其特点有四：一是法律关系新颖；二是法律规则不明确；三是相关经验匮乏；四是社会高度关注。发布此类指导案件的目的主要是为了统一司法政策，各地**裁判统一。此类案件的撰写方式与撰写典型案例的方式基本相同。
4.撰写总结审判经验案例的方式
传统撰写案例评析主要有两种方式：一是评析文章由案件事实和法理分析两个部分组成；二是评析文章由案件事实、**裁判情况、法理分析三个部分组成。这两种写法主要是对案件中的法律问题进行分析论证，但难以反映法官办案的全部过程。
法官办案并不是读完**状、答辩状、当事人提供的相关材料，就能完全了解案件的情况。而是通过审阅当事人提供的材料，进行梳理后大概了解案件的基本脉络及法律关系、利益争议点等问题，同时还会产生很多疑问，发现蹊跷的问题。通过归纳当事人争议的焦点和法官发现的疑问，设定庭审提纲或者听证、询问提纲，在庭审、听证、询问中，对当事人进行提问，通过他们的陈述、辩解、辩论、对质，以及对相关的证据的审查等方式，解开疑团，消除疑问，从而认识案件的真相，再从法理上对当事人争议的焦点问题，法庭认为的审查重点问题进行论证，最终作出裁判的一个完整的过程。这种撰写案例的方式，与传统的案件评析方式有很大的差别。一是反映法官审理案件从何处开始入手，如何发现问题，分析问题，如何适用法律，如何作出裁判。为审理以后类似案件积累经验。二是可以通过当描述事人的陈述、辩解、辩论、对质等了解当事人的心理活动过程，从而帮助确定法官对证据效力的内心确信以及对案件事实的认定打下一定的基础。同时，也会从中对不同心态的当事人陈述、辩解、辩论言语的真实判断提供有益的帮助。三是审理的过程也是学习法律和其他知识，从而加深了对法律的理解，对有关历史、文化、经济等进一步了解，为阅读者提供有益的审判经验。
我撰写的《“蹊跷”的背后——香港客香村饭店有限公司诉咸阳市人民土地登记行为案》时，通过对该案一、二审判决及当事人提供的材料，对案件事实和争议焦点进行梳理后，发现该案存在三个蹊跷的难以解释的问题：一是客香村公司为何在咸阳市人民办法国有土地使用权转移登记证十年后向**提**讼？二是客香村公司已将该土地的使用权作为资本入股威力克公司，转让登记行为未给其造成任何损失，客香村公司为什么要对登记行为提起行政诉讼，而不对股权权益问题提起民事诉讼？三是百孚公司已将土地使用权转让给客香村公司，百孚公司不仅未提起行政诉讼，却在二审判决之后，提出申诉，让人不解。
根据上述三个疑点我们拟定听证和审理重点的提问题：1、有关原告客香村公司是否知道或者应当知道被诉土地登记行为的内容问题；2、有关客香村公司**的动因问题；3、有关百孚公司与客香村公司是否属于关联交易的问题；关于是否存在恶意串通和善意取得的问题；5、关于土地登记行为的合法问题。通过听证、阅卷最终查清了上述五个问题，百孚公司是设在咸阳市的一家香港公司与咸阳国有企业联营的公司，该公司最初与咸阳市签订联营协议中约定若该公司终结后，香港方负责安置下岗工人。后香港方买断所有股权。99年因该公司污染严重，咸阳市让其关闭。百孚公司为了逃避安置下岗工人将其不动产转让给其关联公司——客香村公司，客香村公司又将转让来的不动产作为资本入股威力克公司，而后办理了土地转移登记。当百孚公司关闭会，下岗职工提起了劳动仲裁，仲裁裁决百孚公司支付下岗职工安置费。因百孚公司无财产可执行，仲裁裁决一直得不到执行。十年后**发现百孚公司与客香村公司是关联公司，其土地等不动产已转变为威力克公司的股权。当**将该股权拍卖后，客香村公司提**讼。所有疑团解开后，一切真相大白，最高院决定不予再审立案。
蔡小雪•编撰作品
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《行政诉讼30年:亲历者的口述》是对行政诉讼30年辉煌历程的回顾，以时间轴为主线，忠实地描述了22位亲历者的口述经历，回顾了《行政诉讼法》立法中的艰辛，记录了我国《行政诉讼法》从无到有，到行政法律规范、行政诉讼司法解释的逐步完备，以及行政审判制度的艰难创立到现在的蓬勃发展。